¿Qué sujetos intervienen en la patria potestad?
Los elementos personales de la patria potestad son, a tenor del artículo 154 Código Civil, los hijos e hijas no emancipadas, y los progenitores a quienes corresponde su ejercicio. Este artículo, reformado por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, establece literalmente lo siguiente:
«Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.
La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.
(…)
En relación a los hijos, hay que tener en cuenta que la emancipación, a tenor del artículo 239 del Código Civil tiene lugar:
- 1. Por la mayoría de edad
- 2. Por concesión de los que ejerzan la patria potestad. Para que tenga lugar este tipo de emancipación se requiere que el menor tenga dieciséis años cumplidos y que la consienta. Se otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el Juez encargado del Registro.
- 3. Por concesión judicial. El Juez podrá conceder la emancipación de los hijos mayores de dieciséis años si éstos la pidieren y previa audiencia de los progenitores, cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor, cuando los progenitores vivieren separados, o cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.
Respecto a los progenitores, el artículo 156 del Código Civil establece lo siguiente:
«La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
Dictada una Sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.
En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.
En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.»
En los supuestos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro. En defecto o por ausencia, o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.
Como norma especial, el artículo 157 del Código Civil establece que cuando el progenitor sea un menor no emancipado, ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del Juez.
Asimismo, ha de tenerse presente que de conformidad con el artículo 111 del Código Civil, quedará excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas, el progenitor cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según Sentencia penal firme o cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición. En ambos supuestos, el hijo no ostentará el apellido del progenitor en cuestión, más que si lo solicita él mismo o su representante legal. Dejarán de producir efecto estas restricciones por determinación del representante legal del hijo aprobada judicialmente, o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad. Quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos.
En aplicación de este precepto, los Tribunales han considerado que procede excluir al padre de las funciones de la patria potestad cuando se opuso a la demanda de reconocimiento de filiación y obstaculizó la práctica de la prueba biológica.